Pensioen in eigen beheer: hoe hoog is uw risico?

Sinds de start van de kredietcrisis is veel in de pers verschenen over werknemerspensioenen. Daarbij komt met name het onderwerp dekkingsgraad aan de orde. Pensioenfondsen zouden niet voldoende vermogen hebben om de toegezegde pensioenen uit te kunnen betalen. De pensioenen laten stijgen met de inflatie (welvaartsvast houden) is zeker niet meer mogelijk. Maar voor de directeur/grootaandeelhouder (DGA) die zijn pensioen door de eigen vennootschap laat uitvoeren bestaat dit probleem al veel langer. Een stukje historie doet wonderen om dit probleem inzichtelijk te maken.

Aanspraak

Sinds begin jaren negentig van de vorige eeuw zijn de mogelijkheden voor de DGA om met het in eigen beheer toegekende pensioen voor de oude dag te kunnen zorgen steeds verder ingeperkt. De maatregelen vallen in twee delen uiteen. Enerzijds wordt de hoogte van het pensioen (in pensioentaal: de aanspraak) beperkt. Deze maatregelen gelden ook voor ‘normale’ werknemers. Anderzijds wordt de hoogte van de voorziening (ofwel: de aftrekpost) beperkt. Deze maatregelen zijn alleen van belang voor de eigen beheer situatie.

Pensioenvoorziening

In de wet is een dwingend berekeningssysteem opgenomen voor bepalen van de hoogte van de pensioenvoorziening. Door de gewijzigde economische omstandigheden is de samenhang tussen de werkelijkheid en de uitgangspunten van dit systeem inmiddels ver te zoeken. Zo is een rekenrente van 4% voorgeschreven, terwijl deze rente slechts moeizaam risicoloos te behalen is. Voorts mag geen rekening gehouden worden met de betere levensverwachtingen voor mensen die zich verzekeren. De DGA met een boven gemiddeld inkomen zal juist behoren tot die groep mensen met een betere levensverwachting. Als belangrijkste probleem geldt dat geen rekening gehouden mag worden met het welvaartsvast houden van het pensioen. Dit leidt er toe dat de fiscale voorziening lager is dan werkelijk nodig is voor het betalen van het pensioen. 

Belastingdienst

Op grond van de richtlijnen voor de jaarverslaggeving mag bij het samenstellen van de jaarrekening de pensioenvoorziening voor de DGA worden opgenomen op fiscale grondslagen. In de jaarrekening is dus dezelfde te lage voorziening opgenomen. Daardoor is er meer vrij uitkeerbaar vermogen. De gedachte kan ook ontstaan om dit vermogen uit te keren. In theorie kan het volledige vermogen worden uitgekeerd. 

Dividenduitkering

Als dat is gedaan, dan zijn er niet voldoende middelen om (levenslang) het pensioen te blijven betalen. Inmiddels heeft de Belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat door dividenduitkering een te kort ontstaat en de voorziening is op fiscale grondslag opgenomen, dan zou het pensioen zijn afgekocht (met alle nare fiscale gevolgen van dien). Om de ruimte voor dividenduitkeringen te bepalen moet rekening worden gehouden met een voorziening(deel) waar u op grond van het jaarrekeningrecht geen rekening mee hoeft te houden. Het moet niet gekker worden! 

Vermogensoverheveling

Toch valt er wel wat voor te zeggen om af te wijken van de fiscale waardering van de pensioenvoorziening. De pensioenvoorziening is niet alleen een aftrekpost, maar ook de oudedagsvoorziening. Door ook de pensioenvoorziening op commerciële grondslagen te bepalen, kan worden vastgesteld hoeveel de vennootschap echt nodig heeft. Als deze berekening vervolgens wordt gecombineerd met een inkomensplanning, kan inzichtelijk worden gemaakt hoe het inkomen en vermogen verloopt na pensionering. Daarmee wordt ook inzichtelijk of en zo ja hoeveel vermogen er over zal zijn bij overlijden. Die informatie kan vervolgens weer gebruikt worden voor vermogensoverheveling naar de volgende generatie.  

Hoek en Blok Accountants

Chris Maas

E: c.maas@hoekenblok.nl
I: www.hoekenblok.nl 

Telefoon: (0184) 496800

ZZP-er, of niet...?

De ZZP-er, zelfstandige zonder personeel, kan worden ingehuurd voor opdrachten. De basis is dan dus een overeenkomst van opdracht. Makkelijk, want het werk wordt gedaan, zonder dat je aan een dergelijke persoon “vast” zit en ingewikkeld moet doen met een ontslagvergunning, of zonder dat je hiervoor premies en loonbelasting af te hoeven dragen. Althans, zo is de bedoeling. Wanneer er echter niet goed aan de spelregels wordt gehouden kan het zijn dat de opdrachtgever en de ZZP-er in plaats van een opdrachtovereenkomst, een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, met alle gevolgen van dien.

Verschil 

Het belangrijkste verschil tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst betreft de gezagsverhouding tussen de partijen. Een werkgever heeft een instructiebevoegdheid die de werknemer op dient te volgen. Een opdrachtnemer is niet gehouden om deze instructies op te volgen als die niet tijdig zijn gegeven of naar zijn mening onverantwoord zijn. Bij een overeenkomst van opdracht staat het resultaat voorop, bij een arbeidsovereenkomst de inspanning van de werknemer. 

Wat nu als de ZZP-er een verkapte werknemer blijkt te zijn? Behalve dat de overeenkomst dan niet zomaar beëindigd kan worden, kan er tevens sprake van zijn dat de opdrachtgever/ werkgever inhoudingsplichtige wordt voor de loonheffingen. 

VAR-verklaring 

Een VAR-verklaring (verklaring arbeidsrelatie) kan u als opdrachtgever en opdrachtnemer al een zekere zekerheid geven over de fiscale kant van de overeenkomst van opdracht. De belastingdienst oordeelt dan vooraf hoe zij fiscaal gezien de werkzaamheden van een ZZPer beoordeelt. Er bestaan vier verschillende VAR-verklaringen: VAR-loon, VAR-row, VARwinst en VAR-dga. De laatste twee VAR-verklaringen geven aan dat er geen loonheffingen ingehouden hoeven te worden op de beloning van de opdrachtnemer. Deze soort VAR-verklaring voorkomt dus dat u achteraf aangesproken kunt worden op (alsnog) afdracht van loonheffingen. Let er daarnaast wel op dat de werkzaamheden die de opdrachtnemer verricht ook de werkzaamheden zijn waarvoor de VAR-verklaring is afgegeven. Indien er sprake is van een VAR-loon of VAR-row zal de opdrachtgever zelf aan de hand van de feitelijke omstandigheden moeten beoordelen of er sprake is van (fictief) dienstverband. Als de opdrachtgever van mening is dat er géén sprake is van een verkapt dienstverband kan hij besluiten om de premies en loonbelasting niet af te dragen. Mocht UWV of de belastingdienst achteraf gezien toch oordelen dat hier wel sprake van is dan kan de opdrachtgever zich niet achter de VARloon of VAR-row “verschuilen”. Met andere woorden, een dergelijke VAR-verklaring geeft géén zekerheden. Er zijn vele omstandigheden die betrokken worden inde beoordeling of er sprake is van een fictief dienstverband. Enkele omstandigheden zijn of er persoonlijk arbeid dient te worden verricht (of mag de opdrachtnemer iemand anders sturen om hem te vervangen) en in hoeverre gelijkt de opdrachtovereenkomst op een arbeidsovereenkomst (wordt er bijvoorbeeld gesproken van 24 vakantiedagen per jaar, in welk geval een dienstbetrekking eerder voor de hand ligt). Uiteraard zijn er nog vele andere omstandigheden die op deze beoordeling van invloed zijn. EenVAR-verklaring zegt alleen iets over de (on) zekerheid over de afdracht van loonheffingen en premies. De VAR-verklaring zegt dus niets over eventuele arbeidsrechtelijke discussies die kunnen ontstaan over het al dan niet hebben van een overeenkomst van opdracht. 

Arbeidsrelatie 

In Nederland is in het BBA (Besluit Bijzondere Arbeidsverhoudingen) vastgelegd dat er in geval van een arbeidsrelatie voorafgaande toestemming vereist is van het UWV Werkbedrijf of de kantonrechter om de relatie te beëindigen. Een arbeidsrelatie is een ruimer begrip dan een arbeidsovereenkomst. Ondanks dat u géén arbeidsovereenkomst hebt met de door u ingehuurde ZZP-er, kan het wel zijn dat er sprake is van een arbeidsrelatie. Dit betekent dus dat u voorafgaande toestemming nodig hebt om de arbeidsrelatie te beëindigen. Beoordeel dus tijdig of hier sprake van is. Beëindigt u namelijk zonder deze voorafgaande toestemming dan kan de beëindiging onrechtmatig zijn. Hierdoor kunt u geconfronteerd worden met claims van de bewuste ZZP-er. 

Aansprakelijkheid opdrachtgever voor ZZP-er 

In de Nederlandse wetgeving is de werkgever, in eerste aanleg, aansprakelijk voor de schade van zijn werknemer indien deze de schade tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden oploopt. De werkgever dient de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen om te voorkomen dat de werknemer iets overkomt. Schiet de werkgever tekort, dan is hij hiervoor aansprakelijk. In een recent arrest heeft de Hoge Raad vastgesteld dat deze aansprakelijkheid ook geldt voor de werkgever/opdrachtgever die arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Met andere woorden, ook de door u ingehuurde ZZP-er die een ongeval zou overkomen bij de uitvoering van zijn opdracht van u kan u aansprakelijk stellen voor de door hem geleden schade. Let hierop bij de uitvoering van de werkzaamheden! 

Conclusie 

Check vóór u een zelfstandige inhuurt of en welke VAR-verklaring deze heeft, en of de werkzaamheden vermeld op de VAR overeenstemmen met de werkzaamheden die de zelfstandige voor u gaat verrichten. Indien het een VAR-loon of VAR-wuo betreft zult u een inschatting moeten (laten) maken of er wellicht sprake is van een verkapt dienstverband. Zo ja, dan kunt u namelijk geconfronteerd worden met verplichte loonheffing en afdracht van premies. Let u er daarnaast op dat het kan zijn dat de overeenkomst van opdracht gezien kan worden als een arbeidsrelatie, ondanks dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. U heeft dan voor de beëindiging voorafgaande goedkeuring nodig van het UWV Werkbedrijf of de rechter. In de laatste plaats dient u er zich van bewust te zijn dat u, als opdrachtgever, verantwoordelijk gesteld kunt worden voor de schade die de door u ingehuurde zelfstandige loopt bij de uitoefening van de werkzaamheden voor u. Kortom, ook bij het inhuren van een zelfstandige dient u de nodige aandacht te besteden aan hoe er uitvoering gegeven wordt aan de overeenkomst van opdracht. Wij zijn u hier graag bij van dienst!

Hoek en Blok Juristen

E: juristen@hoekenblok.nl
I: www.hoekenblok.nl 
Telefoon: (0184) 496800